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09/05/26 00:16
1. 피고인이 자신 명의의 계좌에 착오로 송금된 돈을 다른 계좌로 이체하는 등 임의로 사용한 경우, 횡령죄가 성립한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5975 판결)고 대법원이 판시하고 있으므로 갑은 손자에게 범죄행위를 하도록 함으로써 횡령죄의 교사의 책임을 지게 됩니다.
을의 행위에 대하여는 예금주인 현금카드 소유자로부터 일정액의 현금을 인출해 오라는 부탁과 함께 현금카드를 건네받아 그 위임받은 금액을 초과한 현금을 인출한 행위가 컴퓨터 등 사용사기죄를 구성하는지 여부(적극)(대법원 2006.3.24. 선고 2005도3516 판결) 으로 판시한 사항을 물어보는 것으로 보이는데 피해자를 물어보는 것으로는 컴퓨터 사용사기죄를 판시한 판례에서 보면 절도죄로 구성하게 되면 피해자가 은행 즉, 현금지급기 관리자로 되는데 반해 컴퓨터 사용사기죄가 되면 피해자가 위 계좌의 소유인으로 되게 됩니다만, 이부분을 물어보는지는 정확하게는 모르겠네요. 제가 판단하기에 피해자는 갑입니다. 2. 사안에서 금형 제작 계약을 소유권 유보부 매매로 계약을 체결하였는데 갑이 b회사에 잔금을 지급하지 않아서 소유권을 이전받지 않은 상태에서 c에게 금형을 인도한 것으로 보입니다. 이 또한 매매대금 지급시까지 소유권을 유보하고 금형인도 계약을 한 이상 매수인이 대금완납전에 처분을 한 경우 횡령죄가 성립을 하는 것으로 생각이 되는데 지금 판례를 못찾겠네요. 죄송합니다. 제가 쓴게 맞는지 확신을 못하겠네요. 저도 공부하는 입장이라서.. 글쓴 분께서 확인 하시고 틀린 부분있으면 고치고 하세요. 수고하세요.
09/05/26 02:25
단순한 판례 사안을 결합한 것 같은데도 많은 논점이 들어있네요. 역시 교수님 문제라는 생각이 듭니다. 제가 알고 있는대로 설명드리자면
1. 착오로 송금된 돈을 다른 계좌로 이체하는 행위에 대해서는 점유이탈물횡령죄와 횡령죄의 성립가부가 문제입니다. 판례는 횡령죄를 인정합니다만, 위탁관계를 요하는 본죄에 관하여 유추 또는 확장해석하였다고 봄이 타당합니다. 갑과 피해자(착오로 송금한 자)간에는 법률, 의사표시, 계약 등에 의하여 위탁관계가 없다고 봐야 하기 때문이죠. 또한 예금채권(2000만원)이 재물이 아님에도 재물로 보아 횡령죄를 인정하는 것은 타당하지 않습니다. 교수님 문제라면 이 점을 지적하는 것을 포인트로 볼 것이므로 적시하는 것이 좋겠습니다. 2. 횡령죄 또는 점유이탈물횡령죄의 간접정범이나 교사범 성립여부 판례의 태도대로 횡령죄 성립을 긍정한다고 전제한 후, 손자에게 자신의 계좌로 이체하게 하는 행위에 대해서는 우선 정범의 공범우위 원칙에 따라 간접정범 여부를 먼저 검토해야 합니다. 문제에서는 손자라고만 적시되어 있어 을이 형사미성년자인지 의사지배가 되었는지가 명확하지가 않습니다. 그런데 갑의 행위가 횡령죄가 된다고 볼 경우 공범과 신분이 문제가 됩니다. 왜냐하면 횡령죄는 위탁관계에 의하여 재물을 보관하는 자만이 주체가 되는 진정신분범인데, 판례는 위탁관계를 인정하므로 갑만이 진정신분자가 되며 을은 위탁관계가 없는 비신분자이기 때문입니다. 여기서 또 제33조 적용여부가 문제됩니다. 제33조는 비신분자가 신분자의 행위에 가담한 경우를 원칙으로 하고 있지, 신분범이 비신분범에게 가공한 경우를 상정한 것이 아니기 때문입니다. 판레는 위증모해교사 사건에서 비진정신분범이 비신분자에게 가공한 경우에 제31조 단서 적용을 긍정합니다만, 사안과 같이 진정신분범이 비신분자의 범죄에 가공한 경우에는 제33조의 본문 적용은 하지 않고 간접정범으로 처리함이 통설입니다. 따라서 갑은 횡령죄의 간접정범으로 봄이 타당합니다. 을의 행위에 관하여는 논점이 많으므로 순서대로 적시하겠습니다. (1)의 경우에 을은 피해자와 위탁관계가 없으므로 횡령죄의 정범은 될 수 없습니다. 그러나 횡령죄의 방조는 인정될 수 있을 것입니다. 여기에서 제33조의 해석론과 관련한 판례와 다수설의 견해대립을 약간 적시하는 것이 좋을 것입니다. (2)의 경우에 대해서는 질문이 잘 이해가 가지 않는게, 컴퓨터사용사기죄 등과 관련한 피해자가 누구인지의 문제는 초과인출시의 경우이며 설문 (2)는 해당되지 않는다고 봅니다. 왜냐하면 갑은 50만원을 인출하라고 했지, 별개로 50만원을 을의 계좌로 이체하게 하는 위임은 하지 않았기 때문입니다. (2)에서는 단지 (갑에 대해)권한 없이 정보를 처리한 점에 있어서 컴퓨터사용사기죄(판례)와 배임죄의 상상적 경합이 문제될 뿐입니다. 따로 을의 계좌이체한 50만원에 대해서는 위탁관계를 인정할 수 없으므로 횡령죄는 부정될 것입니다. (3) 1. 초과인출한 경우에 대한 죄책이 가장 핵심입니다만, 판례는 권한을 받은 이상 현금지급기 관리자의 의사에 반하지 않았다고 보아 절도죄를 부정하는 입장입니다. 이 부분을 상세하게 까야(?) 할 것입니다. 권한의 범위를 초과하면서 카드사용할 권한은 없다고 봄이 타당하기 때문이죠. 따라서 절도죄의 구성요건해당성을 인정해야 합니다. 2. 가장 핵심인 컴퓨터사용사기죄의 인정여부와 피해자의 관계입니다. 본죄는 재산상 이익을 객체로 하는 순수이익죄인데 50만원에서 초과한 10만원은 재물이지 재산상이익이 아니므로 본죄는 성립할 수 없다는 견해와 위임자의 초과된 부분에 관한 예금채권에 손해를 가하여 위임자에 대한 본죄가 성립한다는 견해대립이 있습니다. 제가 알기로는 판례는 초과인출 사안에 있어서 을의 행위에 컴퓨터사용사기죄를 인정하였을 뿐, 재산상 이익과 재물간의 관계와 누가 피해자인지에 대해서는 구체적으로 판시하지 않았습니다. 그래서 학계에서 비판이 있는 것이구요. 제가 생각하기에는 현금자동지급기 관리자인 금융기관이 피해자가 되지 않나 싶습니다. 3. 을의 죄책을 정리하자면 횡령죄의 방조범(1), 갑에 대한 컴퓨터사용사기죄와 배임죄의 상상적 경합(2), 금융기관에 대한 컴퓨터사용사기죄(3)의 실체적 경합이 될 것이라 봅니다. 절도죄를 인정한다고 하더라고 컴퓨터사용사기죄와는 법조경합이 될 것이므로 후자만 성립한다는 것도 적시하면 좋겠습니다.
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